En apenas dos meses -el 10 de enero de 2020- entrará en vigor la “Directiva de la Unión Europea relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo” (Directiva UE 2018/843). Con ello, la directiva se convertirá en ley en toda la Unión Europea y los 28 estados miembro de la Unión tendrán nuevas obligaciones financieras que van desde la regulación de tarjetas de prepago hasta el fortalecimiento de las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales. Sin embargo, esta nueva obligación no debería tomarnos por sorpresa. Desde las revelaciones de los ‘Panama Papers’, la Comisión Europea anunció medidas intensificadas contra el lavado de dinero. En 2016 estableció un Plan de Acción y en abril de 2018 el Parlamento Europeo aprobó la directiva en cuestión, otorgando 18 meses a los estados miembro para transponer esta directiva a su legislación nacional. ¿En qué consiste esta directiva y qué innovaciones y retos nos trae?
En primer lugar, es preciso entender esta nueva legislación. A partir de las características de recientes atentados terroristas que han revelado nuevas tendencias de financiación, esta directiva busca seguir el ritmo de esta evolución y adoptar medidas clave en materia de transparencia, coordinación y cumplimiento de la ley. Así, la directiva tiene como objetivo incrementar las restricciones y reducir vulnerabilidades que en el pasado han facilitado el lavado de dinero. En sus propias palabras “la prevención (de estas prácticas) no puede ser eficaz si el entorno no es hostil para los delincuentes que buscan refugio para sus finanzas a través de estructuras opacas”. Para cumplir este objetivo, la nueva directiva contiene cinco innovaciones fundamentales, a saber:
La primera involucra un mayor control y vigilancia de criptomonedas y billeteras virtuales. Considerando que el anonimato asociado a este tipo de activos permite su potencial uso ilícito, la directiva ahora obliga a los proveedores de servicios de custodia de estas monedas a detectar actividades sospechosas. Asimismo, puesto que esto no resuelve totalmente la cuestión del anonimato, la directiva amplia los poderes de las UIF nacionales para obtener información que permita asociar las monedas virtuales a la identidad de sus propietarios.
La segunda innovación aumenta las medidas de seguridad con relación a transacciones con terceros países de alto riesgo. En particular, la directiva limita los negocios con dichos países y establece que los estados miembros estarán obligados a exigir medidas reforzadas de diligencia respecto del cliente. Además de obtener evidencia del origen de los fondos, se deberá registrar información del beneficiario y del contexto/motivo de la transacción programada. La UE también podrá designar una lista negra de países por alto riesgo de lavado de dinero: hoy existen 23.
La tercera innovación se refiere a las tarjetas prepago. Debido a su anonimato y a que en el pasado se ha detectado su uso en el financiamiento de la logística de atentados, se reducen sus límites e importes máximos. Así, las empresas de pagos harán revisiones a clientes que utilicen tarjetas cuyo importe sea superior a €150 (el límite de la directiva anterior era €250) y solicita identificar a cualquier persona en caso de operaciones remotas superiores a los €50. Esto se extiende a tarjetas de prepago anónimas externas a la UE, que deberán cumplir también los requisitos de la directiva. Es decir, si una tarjeta es de un territorio que no cumple estos estándares, será prohibida.
Una cuarta innovación de esta directiva es transversal y se refiere al intercambio de información y la transparencia de los sistemas. En primer lugar, la directiva instruye a las UIF a poder obtener información, incluso sin que se hubiere presentado una comunicación previa. Además, las UIF deben de poder obtener información a petición de otra UIF y no oponerse al intercambio de información argumentando ‘falta de información de un delito subyacente’, ‘las características de las legislaciones penales nacionales’ o ‘diferencias entre definiciones de delitos subyacentes’. Además, se establece que todos los estados miembros deberán contar con un mecanismo automatizado y centralizado de consulta de datos para obtener información oportuna sobre la identidad de titulares de cuentas.
Un quinto elemento tiene que ver con la titularidad de las cuentas. El anonimato obstaculiza la localización de los delincuentes y sus patrimonios, y en la UE muchos fideicomisos no son objeto de vigilancia y ni siquiera están registrados dentro de la Unión. Por lo tanto, esta directiva establece que la información sobre la titularidad real de fideicomisos e instrumentos similares debe estar registrada en el lugar de establecimiento o residencia de los fiduciarios. Asimismo, los estados miembros deben permitir acceso a esta información para que se pueda determinar quiénes son efectivamente los titulares reales.
Con estas cinco innovaciones clave, la Quinta Directiva de la UE para la prevención del uso del sistema financiero para el lavado de dinero y la financiación del terrorismo representa un avance respecto a la Cuarta Directiva y da un paso firme en la dirección correcta. Ahora se conocen mejor las vulnerabilidades y se acotan las lagunas legales y operativas que facilitan negocios y transacciones ilícitas. Sin embargo, un punto flaco de la directiva tiene que ver con su aplicación. Mientras se establecen procesos para hacer que la información sea adecuada, exacta y disponible, y que exista mejor coordinación y disponibilidad, poco se ha avanzado en la investigación y la persecución de los individuos (políticos, empresarios, narcotraficantes, intermediarios financieros) que pudieren ser responsables de financiar, encubrir o permitir operaciones ilícitas. Es decir, si bien se reduce el número de opciones para los criminales, no se fortalecen las herramientas para investigarlos y perseguirlos.
Otro punto vulnerable tiene que ver con el contexto mundial. Si bien la directiva aplicará para la Unión Europea y sus 28 estados miembro, muchas redes de crimen organizado y terrorismo pasan y se financian a través de terceros países. Y si bien existen algunas disposiciones que aplican para externos cuando tienen presencia en la Unión o cuando realizan negocios con ella (como en el caso de las tarjetas prepagadas extranjeras), esto no es suficiente cuando se trata de retos globales. Esto, claro está, escapa de la UE y por el momento es importante destacar que se trata de una directiva efectiva que va poco a poco cerrándole el paso a las redes financieras de los criminales. Al tiempo.
Miguel Ángel Lara Otaola
